Para o PGJ, o dispositivo contestado afronta os artigos 111 e 115, II e V, da Constituição Estadual, devendo ter a sua inconstitucionalidade parcial declarada, sem redução de texto, a fim de que seja interpretada no sentido de a função gratificada de pregoeiro ficar restrita apenas a servidor efetivo, pois, a norma municipal admitia que essas funções fossem desempenhadas também por comissionado.
O TJSP, em acórdão relatado pelo desembargador Soares Levada, acolheu o parecer do subprocurador-geral de Justiça Jurídico, Wallace Paiva Martins Junior, explicando que: “A Constituição faz, porém, uma distinção entre cargos e funções, embora os dois conceitos estejam vinculados ao desenvolvimento de atividades de direção, chefia e assessoramento em que haja relação especial de fidúcia de natureza política.
A função gratificada, por sua vez, é atribuída a servidor ocupante de cargo efetivo, consistindo em adição de atribuições (geralmente transitórias) ao cargo efetivo, não relacionadas com as atividades de direção, chefia e assessoramento, que são inerentes aos cargos de provimento em comissão e às funções de confiança. Não se trata de cargo público senão de função pública, bem compreendidas as diversidades conceituais consolidadas a ambas as figuras na doutrina. Tampouco se cuida de função de confiança.
O posto de pregoeiro é função (gratificada ou não) pública, consistente no acréscimo de atribuições técnicas, profissionais, burocráticas, operacionais, a servidor público investido em cargo de provimento efetivo. Insisto: a função (gratificada ou não) de pregoeiro nada tem de confiança. É função técnico-profissional, de natureza burocrática ou operacional, como as de “condução dos trabalhos de recebimento das propostas e dos lances; análise de aceitabilidade das propostas de acordo com o edital e sua classificação; habilitação dos interessados; a adjudicação do objeto do certame ao licitante vencedor; a coordenação dos trabalhos da equipe de apoio”.
